Obiter dictum

Preciso dividir um pensamento com você sobre a evolução recente do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.

A meu ver, o sistema começou errado ao copiar o sistema americano, de controle difuso. Não por ser o americano, mas por ser cópia.

De todo modo, o sistema americano confere autonomia a cada juiz, para que declare a inconstitucionalidade de uma lei ao ser aplicada a um caso concreto. Após uma tal declaração de inconstitucionalidade, a lei continua em vigor para a sociedade como um todo, mas vê-se que é inaplicável ao caso que foi trazido ao juiz. Isso destoa da tradição latino-portuguesa brasileira, onde os órgãos centrais chamam a si todo o poder de decidir e a periferia não tem nenhuma autonomia.

Era assim até 1965, quando surgiu a representação de inconstitucionalidade, que segue o sistema austríaco, de controle concentrado, e difere radicalmente do que se faz no sistema americano. A representação de inconstitucionalidade evoluiu, transformou-se na ação direta de inconstitucionalidade (a famosa ADIn) em 1988 e, hoje, a ADIn é um instrumento cada vez mais comum com o qual se atacam leis nacionais, federais e estaduais perante o Supremo Tribunal Federal. Com a ADIn, o STF é o único órgão que pode pronunciar-se sobre a constitucionalidade de uma lei e, desde o momento em que a declara inconstitucional, é como se a lei não existisse mais. Para ninguém.

Em teoria, os dois sistemas coexistem no Direito brasileiro (embora esteja claro que o controle difuso de determinada lei só vale enquanto não acontece seu eventual controle concentrado). Acontece que venho reparando em uma coisa: cada vez mais o STF se manifesta no sentido de que o resultado de seu julgamento difuso também se aplica a este ou aquele outro caso. Ou seja, transborda para fora do caso que deveria ser o único onde acontecesse o controle. Nos últimos meses, têm sido ajuizadas reclamações

(Pausa. Reclamação é uma ação onde a parte pede ao STF que faça valer uma decisão anterior sua que alguém está descumprindo.)

… reclamações onde se diz que alguém está desobedecendo a decisões do Supremo sobre a inconstitucionalidade de determinadas leis havidas em controle difuso, onde as partes eram outras. Você dirá: ué, beleza. A decisão só valia naquele caso mesmo, não tinha nada a ver com estas partes aqui. Em cada reclamação destas que estou comentando, a lei nunca foi objeto de controle concentrado, nem há decisão alguma que já tenha havido e que esteja sendo descumprida.

Só que o Supremo, todas as vezes, vem decidindo assim: aquilo que eu disse lá também vale aqui, e este aqui está, sim, descumprindo minha decisão. Na teoria do Direito brasileiro, só o que vale, mesmo, é o dispositivo da decisão (ou seja, a parte final, onde o juiz conclui concedendo ou não concedendo o que se pede), mas o STF tem dito que a fundamentação da decisão também vale, não só contra as partes, mas contra todo o mundo. É o que se chama de teoria da transcendência dos motivos determinantes: os motivos que fundamentam a decisão transcendem aquele caso e espalham-se sobre todas as pessoas. Ou, em outras palavras, o pensamento do Tribunal já te vincula, mesmo que você não tenha participado da discussão original.

Assim, o controle difuso está, cada vez mais, tornando-se em controle concentrado. Mais: estamos descobrindo que as decisões dadas em controle difuso, na verdade, valem como se fossem dadas em controle concentrado. Portanto, está deixando de haver controle difuso, e todos os casos de controle são de controle concentrado.

Eu, particularmente, não tenho nada contra. Só lembro que os casos de controle concentrado estão previstos na Constituição e são poucas as pessoas que podem mover ADIn, mas admito que o controle concentrado tem as enormes vantagens de diminuir a carga de trabalho do Supremo (com isso o tornando mais ágil) e de dar mais segurança a todos para saberem como o Tribunal pensa e se determinada lei é ou não constitucional.

Além disso, o controle concentrado tem mais a ver com nossa tradição centralizadora e segue a prática alemã. Assim, os ministros têm julgado conforme se faz na Alemanha, onde, de todo modo, já julgam estar faz tempo.

Para referência: Informativos STF #458 (onde sugiro procurar sobre a reclamação 4219), #463 (idem reclamação 4335) e #474 (reclamação 2475), todos de 2007 e disponíveis em http://www.stf.gov.br/.

P.S.: você já reparou? Nenhum advogado, juiz, procurador, professor de Direito etc. pronuncia “constitucional” nem suas derivadas. É sempre “cons’nal”, “consional”, “constcional” etc.